Material para fixação da Parte I Monitoria

Complemento Parte 1   (Livro de Damásio de Jesus) 

CONCEITO DE DIREITO PENAL

1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS

    O fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção do

Direito. O Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades

humanas, que são reguladas por ele como condição essencial à sua própria

sobrevivência. É no Direito que encontramos a segurança das condições

inerentes à vida humana, determinada pelas normas que formam a ordem

jurídica.

    O fato social que se mostra contrário à norma de Direito forja o ilícito

jurídico, cuja forma mais séria é o ilícito penal, que atenta contra os bens

mais importantes da vida social.

    Contra a prática desses fatos o Estado estabelece sanções, procurando

tornar invioláveis os bens que protege. Ao lado dessas sanções o Estado

também fixa outras medidas com o objetivo de prevenir ou reprimir a ocorrência de fatos lesivos dos bens jurídicos dos cidadãos. A mais severa das

sanções é a pena, estabelecida para o caso de inobservância de um imperativo.

 Dentre as medidas de repressão ou prevenção encontramos as medi-

das de segurança.

    Vemos que o Estado estabelece normas jurídicas com a finalidade de

combater o crime. A esse conjunto de normas jurídicas dá-se o nome de

Direito Penal.

    O meio de ação de que se vale o Direito Penal é a pena, em que já se

viu a satisfação de uma exigência de justiça, constrangendo o autor da conduta punível a submeter-se a um mal que corresponda em gravidade ao

dano por ele causado. Mas, como esclarecia Aníbal Bruno, na evolução do

Direito a pena vem atenuando cada vez mais, sobretudo no momento de sua

execução, esse caráter de retribuição e de castigo, e agora perde o seu posto

de sanção única do fato punível. As idéias modernas sobre a natureza do

crime e as suas causas e a exigência prática de uma luta eficaz contra a

criminalidade que foi se desenvolvendo, ao lado da velha reação punitiva, uma

série de medidas que se dirigem, não a punir o criminoso, mas a promover

a sua recuperação social ou a segregá-lo do meio nos casos de desajustamento

irredutível. São as chamadas medidas de segurança.

2. FUNÇÃO DE TUTELA JURÍDICA

    Já dizia Carrara que a função específica do Direito Penal é a tutela

jurídica. Visa o Direito Penal a proteger os bens jurídicos.

    Bem é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas. Todo

valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurídico. Os bens jurídicos

são ordenados em hierarquia. O Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos mais importantes, intervindo somente nos casos de lesão de bens jurídicos fundamentais para a vida em sociedade.

    Impondo sanções aos sujeitos que praticam delitos, o Direito Penal

robustece na consciência social o valor dos bens jurídicos, dando força às

normas que os protegem.

3. DENOMINAÇÃO

    O primeiro problema que se nos depara ao estudarmos o conceito de

Direito Penal é o referente à sua própria denominação: Direito Penal ou

Direito Criminal. A expressão Direito Penal é de origem recente. Segundo

provas, foi empregada pela primeira vez no século XVIII. A expressão Direito

Criminal é mais antiga, porém, está perdendo a atualidade.

    Argumenta-se que a locução Direito Criminal é mais compreensiva,

abrangendo o crime e suas conseqüências jurídicas, ao passo que a denomi-

nação Direito Penal dá a idéia de pena, deixando de lado o instituto das

medidas de segurança. Respondem outros que a expressão Direito Crimi-

nal sugere propriamente o crime, quando a punição é importante e de gra-

ves efeitos.

    Vários nomes têm sido escolhidos pelos doutrinadores: Direito Prote-

tor dos Criminosos-Dorado Monteiro; Direito de Defesa Social-Martinez;

Princípios de Criminologia - De Luca; Direito Repressivo - Puglia.

    Não obstante a existência de discussão a respeito, a expressão Direito

Penal é a mais generalizada.

    Nós possuímos um CP razão pela qual preferimos a expressão Direito

Penal, aceitando a predileção do legislador.

4. DEFINIÇÃO

    Inúmeras são as definições aduzidas pelos autores.

    Para Von Liszt, Direito Penal é o conjunto das prescrições emanadas

do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência.

Mezger define a nossa matéria como o conjunto de normas jurídicas que

regulam "el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando en el

delito

como presupuesto, la pena como consecuencia jurídica".

    Anotava o próprio Mezger, porém, que a definição é imperfeita, pois

o Direito Penal moderno tem-se desenvolvido organicamente, excedendo

os limites de sua expressão, ampliando o seu alcance a outras conseqüên-

cias de essência diversa da pena, como as medidas de segurança. E como

observa José Frederico Marques, para dar uma noção bem exata do Direito

Penal, é imprescindível que nele se compreendam todas as relações jurídi-

cas que as normas penais disciplinam, inclusive as que derivam dessa sis-

tematização ordenadora do delito e da pena.

    Seguindo José Frederico Marques, definimos o Direito Penal como o

conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena cómo conse-

quência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para es-

tabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de

liberdade em face do poder de punir do Estado.

5. CARACTERES DO DIREITO PENAL

    O Direito Penal regula as relações do indivíduo com a sociedade. Por

isso, não pertence ao Direito Privado, mas sim ao Público.

    Quando o sujeito pratica um delito, estabelece-se uma relação jurídica

entre ele e o Estado. Surge o jus puniendi, que é o direito que tem o Estado

de atuar sobre os delinqüentes na defesa da sociedade contra o crime. Sob

outro aspecto, o violador da norma penal, tem o direito de liberdade, que

consiste em não ser punido fora dos casos previstos pelas leis estabelecidas

pelos órgãos competentes e a obrigação de não impedir a aplicação das

sanções.

    Como se nota, o Direito Penal regula relações jurídicas em que de um

lado surge o Estado com o jus puniendi  o que lhe dá o caráter de Direito

Penal. Mesmo nos casos em que a ação penal se movimenta por iniciativa

da parte ofendida (crimes, de ação privada), não se outorga o jus puniendi

ao particular. Este exerce apenas o jus persequendi in juditio, não gozando

do direito de punir o sujeito ativo do crime.

    Como dizia Magalhäes Noronha, o Direito Penal é ciência cultural

normativa, valorativa e finalista.

    É ciência cultural porque pertence à classe das ciências do "dever ser"

e não à do "ser".

    É ciência normativa porque tem, a finalidade de estudar a norma.

Realmente, o objeto da Ciência do Direito Penal é o conjunto de

preceitos,

legais que se refere à conduta dos cidadãos, bem como às conseqüências

jurídicas advindas do não-cumprimento de suas determinações.

    É também ciência valorativa. Ensinava Magalhäes Noronha: o direito

não empresta às normas o mesmo valor, porém, esse varia, de conformidade com o fato que lhe dá conteúdo. Nesse sentido, o Direito valoriza suas

normas, que se dispõem em escala hierárquica. Incumbe ao Direito Penal,

em regra, tutelar os valores mais elevados ou preciosos, ou, se se quiser, ele

atua somente onde há transgressão de valores mais importantes ou funda-

mentais para a sociedade.

    É, ainda, ciência finalista, porque atua em defesa da sociedade na proteção

de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio etc. A consciência social eleva esses interesses, tendo em vista o seu valor, à categoria de bens jurídicos que necessitam de proteção do Direito Penal para a sobrevivência da ordem jurídica.

    O Direito Penal é, por fim, sancionador, pois, através da cominação

da sanção, protege outra norma jurídica de natureza extra penal. Assim, o

Direito Civil regula o direito de propriedade, ao passo que o CP nos preceitos secundários das normas que definem os "Crimes contra o Patrimônio",

comina sanções àqueles que atentam contra a propriedade alheia. É, pois,

o Direito Penal, um conjunto complementar e sancionador de normas jurídicas.

6. CONTEÚDO DO DIREITO PENAL

    O conteúdo do Direito Penal abarca o estudo do crime, da pena e do

delinqüente, que são os seus elementos fundamentais, precedidos de uma

parte introdutiva.

    Na parte introdutória são estudadas a propedêutica jurídico-penal e á

Norma penal. Esta é cuidada quanto à sua aplicação no tempo e no espaço, como também a sua exegese.

    Acrescentam-se partes referentes à ação penal, punibilidade e medi-

das de segurança.

7. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

    As noções de Direito objetivo e subjetivo decorrem do fato de o Direi-

to, através da determinação de normas, regular as condutas humanas e outorgar a alguém o poder de exercê-lo.

    Como vimos, o Direito Penal tem na sanção o seu meio de ação. Com

a abolição da vingança privada, só o Estado tem o direito de aplicar sanções.

 Só o Estado é o titular do jus puniendi, que é o Direito Penal subjetivo.

Mesmo nos casos de legítima defesa e de ação penal privada, o exercício desses direitos não é transferido ao particular, pois o Estado conserva o monopólio do direito de punir.

    O Direito Penal objetivo ,é o próprio ordenamento jurídico-penal,

correspondendo à sua definição.

    De notar-se que o Direito Penal subjetivo - o direito de punir do

Estado - tem limites no próprio Direito Penal objetivo. Não se compreende um jus puniendi ilimitado. A norma penal não cria direitos subjetivos

somente para o Estado, mas também para o cidadão. Se o Estado tem o jus

puniendi, o cidadão tem o direito subjetivo de liberdade, que consiste em

não ser punido senão de acordo com as normas ditadas pelo próprio Estado.

    Alguns autores se insurgem contra a existência de um Direito Penal

subjetivo. Entre nós, Aníbal Bruno afirmava que o que se manifesta no exercício

da Justiça penal é esse poder soberano do Estado, um poder jurídico que se

faz efetivo pela lei penal, para que o Estado cumpra a sua função originária, que é assegurar as condições de existência e continuidade da organização social. Reduzi-lo a um direito subjetivo falsifica a natureza real dessa

função e diminui a sua força e eficácia, porque resolve o episódio do crime

apenas em um conflito entre direitos do indivíduo e direitos do Estado.

    Mas, como observava José Frederico Marques, a objeção de que fica

excluída a existência de um jus puniendi, sendo dever e função do Estado

a sua atividade punitiva, é irrelevante e inconsistente; o direito subjetivo

público pode, além de representar um dever, ser o título para o exercício de

uma função, como acontece, p. ex., com o direito de votar.

8. CARÁTER DOGMÁTICO

    O Direito Penal, como ciência jurídica, tem natureza dogmática, uma

vez que as suas manifestações tem por base o direito positivo. Expõe o seu

sistema através de normas jurídicas, exigindo o seu cumprimento sem re-

servas. A adesão aos mandamentos que o compõem se estende a todos,

obrigatoriamente.

    O método do Direito Penal é o técnico-jurídico, que permite a "pronta

realizabilidade do Direito", no dizer de Hermes Lima". Segundo assinalou

Jhering, o Direito existe para realizar-se, pois a sua realização é a vida e a

verdade do Direito. Chama-se método técnico-jurídico o conjunto de meios

que servem para a efetivação desse objetivo.